T.U. 13/01/2006

CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI, FORNITURE

Relazione illustrativa dell’articolato proposto

Sommario: 1 Il quadro comunitario. 2 Il diritto nazionale vigente alla vigilia del recepimento delle nuove direttive. 3 La legge delega e i criteri di recepimento per i contratti sopra soglia. 4 Possibili criteri di semplificazione degli appalti sotto soglia. 5 Fonti primarie, regolamenti, capitolati. 6 Profili organizzativi. 7 Contenzioso. 8 Inserimento del codice nel sistema normativo. 9 Suddivisione dell’articolato.

1. Il quadro comunitario

1.1. Prima delle direttive 2004/17 e 2004/18, il diritto comunitario disciplinava con quattro distinte direttive gli appalti e concessioni di lavori, servizi, forniture, nonché gli appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei c.d. settori esclusi.

1.2. La direttiva 2004/18 unifica la disciplina degli appalti e concessioni di lavori, servizi, forniture nei “settori ordinari” (vale a dire tutti, tranne quelli c.d. esclusi, che sono disciplinati dalla direttiva 2004/17, e tranne quelli eccettuati da entrambe le direttive, quali ad. es., gli appalti segretati), mentre la direttiva 2004/17 disciplina gli appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori c.d. “esclusi” (recte: ex esclusi), e che si possono definire “settori speciali” (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica).

1.3. La direttiva 2004/18 e la direttiva 2004/17 riproducono, in buona parte, le direttive precedenti, con aggiustamenti formali; per un’altra parte, più ridotta, le direttive introducono nuovi istituti e strumenti, volti a rendere più flessibile e moderna l’attività contrattuale della pubblica amministrazione, e al tempo stesso, volti a meglio garantire sia la concorrenza, sia le esigenze sociali e ambientali che spesso sono toccate dall’attività contrattuale pubblica. Tra le novità si segnalano, in particolare, le seguenti.

1.4. Quanto ai nuovi strumenti contrattuali e mezzi di modernizzazione:

-nuovi meccanismi di affidamento dei contratti, quali l’accordo quadro, il T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. sistema dinamico di acquisizione, il dialogo competitivo, la contrattazione tramite centrali di committenza;

- la previsione che l’appalto di lavori possa avere ad oggetto sia la sola esecuzione, che la esecuzione e progettazione, che la realizzazione con qualsiasi mezzo;

-l’utilizzo di strumenti informatici, sia per le pubblicazioni e comunicazioni (v. la pubblicazione di avvisi e capitolati sul c.d. profilo di committente, che è il sito informatico della stazione appaltante, la trasmissione di bandi e avvisi alla Comunità europea per via elettronica), sia per l’attività di contrattazione (v. le aste elettroniche).

1.5. Quanto ai nuovi mezzi di garanzia della concorrenza:

- un maggiore rigore nella predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- un più articolato contraddittorio nella fase di verifica delle offerte anomale;

-il principio di equivalenza delle specifiche tecniche inerenti le prestazioni contrattuali.

1.6. Quanto agli strumenti di tutela di esigenze sociali e ambientali:

- l’utilizzabilità di criteri ambientali e sociali nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

-la possibilità di riservare l’affidamento degli appalti a laboratori che impiegano mano d’opera disabile;

- la possibilità di prevedere speciali procedure per la realizzazione di programmi di edilizia residenziale pubblica.

1.7. In relazione ai settori speciali (ex esclusi), si segnala l’uscita da tale ambito del settore delle telecomunicazioni, ritenuto ormai aperto alla concorrenza negli Stati membri, e l’ingresso del settore postale.

1.8. Un raffronto tra la direttiva 2004/17 e quella 2004/18 consente di enucleare molteplici principi e disposizioni comuni, che possono essere in sede di recepimento unificati, allo scopo di avere un testo normativo più sintetico e snello.

2. Il diritto nazionale vigente alla vigilia del recepimento delle nuove direttive. Il diritto nazionale degli appalti, quale si presenta allo stato attuale, cioè alla vigilia del recepimento delle direttive 2004/17 e 2004/18 è, nelle grandi linee, il seguente. Tre distinti decreti legislativi, che hanno recepito le precedenti direttive comunitarie, disciplinano gli appalti sopra soglia comunitaria di forniture, servizi, nonché lavori, servizi e forniture nei settori speciali (rispettivamente d.lgs. n. 358 del 1992, d.lgs. n. 157 del 1995, d.lgs. n. 158 del 1995). Gli appalti di lavori sia sopra che sotto soglia sono disciplinati dalla l. n. 109 del 1994 e successive modificazioni, e relative normative secondarie di attuazione ed esecuzione (c.d. legge quadro sui lavori pubblici); vi sono differenze di disciplina per taluni profili degli appalti di lavori sopra e sotto soglia. Gli appalti di forniture sotto soglia sono disciplinati con un regolamento (d.p.r. n. 573 del 1994). Manca una disciplina organica degli appalti di servizi sotto soglia: sembra pertanto applicabile la legislazione di contabilità di Stato del 1923 – 1924; sono poi applicabili i principi del Trattato. I servizi e le forniture in economia delle svariate amministrazioni trovano una disciplina generale nel d.p.r. n. 384 del 2001. I lavori in economia sono disciplinati in generale dal d.p.r. n. 554 del 1999 (regolamento di attuazione della l. n. 109 del 1994); per il Ministero della difesa sono disciplinati dal nuovo regolamento per i lavori del genio militare (d.p.r. 19 aprile 2005, n. 170); per Sismi e Sisde, da apposito regolamento. Speciali procedure di affidamento per le grandi infrastrutture sono regolate dal d.lgs. n. 190 del 2002, come da ultimo novellato dal d.lgs. n. 189/2005. Nel 2004 è stato varato un mini testo unico relativo agli appalti pubblici relativi ai c.d. beni culturali (d.lgs. n. 30 del 2004). Dal diritto vigente si desume un regime in parte speciale e differenziato per gli appalti nel settore della difesa. Secondo gli organi comunitari e secondo la giurisprudenza nazionale, anche i contratti sotto soglia comunitaria devono rispettare i principi del Trattato a tutela della concorrenza e, segnatamente, i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità (Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000, ord., in Foro it., 2002, IV, 67; circolare del dipartimento per le politiche comunitarie 29 aprile 2004, in g.u. 12 luglio 2004). Tanto vale, in particolare, per le concessioni di servizi, che sono espressamente eccettuate dall’ambito delle direttive appalti, e che sono in attesa di una regolamentazione in ambito comunitario, annunciata come prossima.

3. La legge delega e i criteri di recepimento per i contratti sopra soglia.

3.1. L’art. 25, l. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004) delega il Governo a recepire le direttive 2004/18 e 2004/17 imponendo la raccolta in un unico testo normativo sia della disciplina degli appalti e concessioni di rilevanza comunitaria, sia degli appalti e concessioni sotto soglia comunitaria. T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

3.2. Secondo la legge delega, la disciplina dei contratti sotto soglia deve ispirarsi ai canoni di semplificazione, riduzione dei tempi, massima flessibilità degli strumenti giuridici.

3.3. Sulla base della legge delega è possibile:

-recepire in un unico testo normativo sia la direttiva 2004/18 che la direttiva 2004/17, enucleando le disposizioni comuni e disciplinando in capi separati gli aspetti non comuni;

- disciplinare, nel medesimo testo normativo che recepisce le direttive 2004/18 e 2004/17, anche i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, che si collocano sotto soglia;

-individuare un nucleo di principi e disposizioni comuni a tutti i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, sia sopra che sotto soglia, sia nei settori ordinari che nei settori speciali.

3.4. La legge delega impone il recepimento integrale delle direttive 2004/17 e 2004/18: si è pertanto optato per un puntuale recepimento delle stesse. Il puntuale recepimento delle direttive non comporta innovazioni radicali per i servizi e le forniture, per le quali già erano state recepite le precedenti direttive. Invece, il puntuale recepimento delle direttive comporta significative innovazioni per i lavori, per i quali il legislatore nazionale si era in più punti scostato dal diritto comunitario. In particolare, rispetto alla legge Merloni, in sede di recepimento della direttiva 2004/18, si è previsto: un maggior numero di ipotesi di utilizzabilità della trattativa privata; la licitazione privata con scelta delle imprese da invitare rimessa alla stazione appaltante, limitatamente agli appalti di importo particolarmente elevato; la scelta, rimessa alla stazione appaltante, e non predeterminata dalla legge, tra criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; un regime della verifica delle offerte anomale più rispettoso del diritto comunitario (quanto a momento della verifica e a oggetto della verifica). Sono stati, infine, recepiti i nuovi strumenti negoziali previsti dalle direttive e, in particolare, l’accordo quadro, il dialogo competitivo, la centrale di committenza, le aste elettroniche.

4. Possibili criteri di semplificazione degli appalti sotto soglia. Nella disciplina dei contratti sotto soglia, la disciplina, nel rispetto dei canoni di semplificazione, riduzione dei tempi, può essere articolata come segue.

4.1. La flessibilità discende già dall’estensione ai contratti sotto soglia di istituti propri di quelli sopra soglia, e che garantiscono flessibilità (maggior numero di ipotesi di trattativa privata, nuovi strumenti quali accordi quadro, aste elettroniche, dialogo competitivo; scelta, rimessa alla stazione appaltante, tra criterio del prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa; flessibilità dell’appalto di lavori che a scelta della stazione appaltante può o meno aver ad oggetto anche la progettazione, esclusa quella preliminare). In aggiunta può essere previsto l’ulteriore caso di trattativa privata, di cui all’art. 24, l. n. 109 del 1994 fino a 100.000 euro e per gli appalti relativi a beni culturali i casi già previsti dal d.lgs. n. 30/2004.

4.2. Per gli appalti di servizi e forniture va considerato che, da un lato, la soglia di rilevanza comunitaria è piuttosto bassa, e che, dall’altro lato, per molti servizi e forniture le amministrazioni non contrattano direttamente con gli operatori economici, ma si avvalgono degli appalti stipulati dalla CONSIP (la CONSIP può essere qualificata, alla stregua delle direttive comunitarie 2004/17 e 2004/18, una centrale di committenza). Inoltre il diritto vigente consente l’affidamento in economia di servizi e forniture fino alla soglia più bassa di servizi e forniture di rilevanza comunitaria. Fatte tali premesse, per tutti gli appalti di servizi e forniture sotto soglia si ipotizza di: fissare un regime di pubblicità semplificata; fissare termini ridotti rispetto a quelli comunitari; consentire servizi e forniture in economia fino alla soglia di rilevanza comunitaria; prevedere un regime semplificato di qualificazione.

4.3. Per gli appalti di lavori sotto soglia la semplificazione si può realizzare come segue: regime di pubblicità semplificata; termini ridotti rispetto a quelli comunitari; elevazione a 500.000 euro della soglia dei lavori in economia; snellimento della licitazione privata semplificata, che viene definita procedura ristretta semplificata, e la cui soglia viene elevata a 1.500.000 euro (in armonia con quanto è attualmente già previsto per gli appalti relativi a beni culturali) .

4.4. Le offerte anomale vengono disciplinate in modo differenziato sopra e sotto soglia, mantenendosi sotto soglia l’esclusione automatica che risponde a criteri di semplificazione. T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.